法律笔记(专利法，商标法)

专利法

概述

专利（patent），也有公开的意思，“以公开换保护” 专利权是有垄断性的，是保护力最强的法律：与亦有专利相同或者相似的产品均不得制造，进口，销售，许诺销售（即使是自己独立研发的） 这与著作权不同：著作权如果证明不构成抄袭，那么可以雷同 包含已有专利特征的专利为从属专利，也需要基础专利持有者的许可才可以销售

专利的种类

1. 发明专利
   • 产品发明（药品属于此类）
   • 方法发明
2. 实用新型专利（如一种新的结构构造）
3. 外观设计专利（如一个饮料瓶的整体，2009年前饮料瓶上的包装纸也可以）

关于是否授予专利权的条件

不授予专利权的情况：

1. 违法在获取或利用遗传资源并依赖该遗传资源完成的发明创造
2. 2009年后仅仅起标识作用的平面印刷品不再授予外观设计专利（如牛奶的纸包装）
3. 科学发现
4. 智力活动的规则和方法（如商业方法，体育和游戏规则，软件等）（美国可以）
5. 疾病的诊断和治疗方法（药品和器械可以）
6. 动植物新品种（美国可以，培育方法可以）（有植物新品种权，但只保护育种）
7. 通过核聚变和裂变反应获得的新核物质
8. 违法和妨害社会功德
9. 未经保密审查在国外申请了专利的

   授予专利权的条件：

10. 新颖性
    以申请日为段不属于现有技术且无人提出抵触申请
    未在中外出版物上公开发表过，也未在中外通过制造销售展览演示讲授等方法公开
    以下方式公开6个月内的依然认为有新颖性：
    • 在中国政府举办或承认的国际展会上公开的
    • 在专利审查指南规定的学术会议上首次发表的
    • 他人侵犯技术秘密擅自公开的
      抵触申请：其他人在你的专利申请日之前就相同的发明创造提出过申请，并且记载在你的申请日之后公开的。
11. 实用性
    可以被所属领域的普通技术人员所实施并且可以产生有益的效果。
12. 创造性 发明专利：要具有突出的实质性的特点和显著的技术进步。 实用新型专利：要具有实质性的特点和技术进步。

    外观设计专利的授权条件：

13. 新颖性 不属于现有设计，未公开过，没有抵触申请
14. 独创性 具有明显区别于现有设计的特征
15. 非冲突性 不与任何他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，包括商标权，著作权，企业名称权，肖像权，知名商品特有包装装潢权，他人在先的外观设计专利权 之前认为外观设计专利需要富有美感，现在已经去掉这一条

    冲突解决：

16. 获得专利之前必须提出申请经过审查通过
17. 如果两人或以上对同一专利进行申请，以国务院专利行政部门受到专利申请文件之日起为申请日，先申请的人得到专利。如果申请件是邮寄的，那么以寄出的邮戳日为申请日。如果申请人享有优先权，那么申请日提前到优先权日。如果有两个或以上人的申请日在同一天，那么应该协商决定（可以共同提出申请）。如果协商不成功，驳回所有人的申请。 与商标法的区别：商标授予先申请的人。如果在同一天申请，授予先使用的人。同一天使用或者都没有使用的，协商确定。不能协商确定的，以抽签的方式决定一个申请人。

• 优先权原则：如果A在国外的专利局提出了申请，B在看到公开的信息后在国内的专利局提出申请，A在12个月之内在中国就相同的发明创造提出专利申请，可以将申请日提前到在国外首次提出申请的日期。需要满足以下条件：
  1. 第一次提出专利申请的国际必须是根据条约协议互惠原则承认中国人优先权的国家
  2. 第一次提出的专利申请必须是正式申请
  3. 在外国提出的发明创造和在中国提出的必须是相同的，必须是同一主题
  4. 必须要在法定的期间，也就是在外国提出专利申请之日起12月内，外观设计则是6个月内
• 国内优先权：仅对于发明专利和实用新型专利，如果在申请专利之后认为研发的技术不够成熟，或者因为权利要求书撰写的不够理想，撤回了申请，在12个月内就相同的发明创造再次提出申请，将第二次申请的申请日提前到第一次申请的时间。

  需要与先用权抗辩辨析：在A取得专利权之前，B已经在使用同一技术或者已经做好了实用该技术的准备，在获得专利权之后B仅仅在原有的生产规模的范围内继续使用，那么B享有先用权，不构成对A的专利权的侵犯。
  注意：优先权会把申请日提前到之前的日期，在两次申请之间被其他人独立研发出的技术不能享有先用权。

• 单一性原则：一见发明要撰写一个申请，一个申请上也只能就一个发明提出申请，一个发明只能授予一项专利权。（“一发明一申请，一申请一发明”） 单一性原则的例外规则：
  1. 属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型可以作一件申请提出
  2. 外观设计专利申请：同一产品两项以上的相似外观设计（比如不同口味的食品包装采用相似设计加上不同的图案和颜色），用于同一类别并成套出售或使用的产品的两项以上外观设计（如茶壶和茶杯）
  3. 2009年之后可以就一个发明同时申请产品专利权和实用新型专利权，但在两个都审批通过之后必须选择其中之一（产品专利权保护期更长（20年）但要求更高审批时间更长）

     专利权的内容（专利法第11条）

• 发明、实用新型专利权：任何人没有经过专利权人的允许不得为了生产经营目的制造，使用，许诺销售，销售，进口其专利产品（共五项）（许诺销售主要指做广告，发出要约邀请，做展览陈列等。销售指的是产品销售合同依法成立。使用行为包括将新型专利产品作为零部件制造另一产品，如果销售此产品属于销售行为。仅为私人消费目的实施发明创造不属于以生产经营目的。）

• 方法专利权：任何人没有经过专利权人的允许不得为了生产经营目的实用该方法，不得销售，许诺销售，使用或进口按照该专利方法直接获得的产品。（共五项）

• 外观设计专利权：任何人没有经过专利人的允许不得为了生产经营目的制造，许诺销售，销售，进口该外观设计专利产品。（共四项，不能控制使用行为，2009年之后加入的许诺销售行为）

• 善意销售原则：在不知情的情况下合法销售或使用侵权产品也构成侵权行为，但属于善意销售者和善意使用者，只承担停止侵害的责任，不承担赔偿责任。如果善意使用人可以举证自己已经支付了合理的对价，那么也不能要求其承担停止侵害的责任。（需要举证证明三点：不知道自己的使用行为侵权，产品的合法来源，已经向前手支付了合理的对价）

• 专利权用尽：专利权人制造或许可他人制造并出售，合法购得的这些产品其销售权，许诺销售权，使用权和进口权都用尽了。合法销售，许诺销售，使用和进口这些产品不构成侵权。制造权不能用尽。只有合法制造的产品上的专利权用尽了。

• 专利权的保护期：（自实际申请日开始计算，不提前至优先权日）
  1. 发明专利，20年
  2. 实用新型，外观设计专利权，10年

• 对于发明专利申请的临时保护措施：发明专利申请公布后，发明人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。（在获得专利之后，要求发明专利公开到审批通过之前使用的人，可以要求支付使用费用(参照专利使用许可费)，但不能要求赔偿，不适用于另外两种专利）。在获得专利权之后，专利持有者可以要求销售使用者停止销售使用，但销售使用者可以举证证明已经支付了，或者以书面承诺将会支付合理费用的除外。未支付使用费的，专利权人应当在自其得知或应当得知他人使用其发明之日起两年之内起诉，在授权之日前就知道的从授权日开始计算。

• 发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经验目的使用，许诺销售，销售上述期间内已由他人制造销售进口的产品，且他人已支付或书面承诺支付合理费用的，不构成侵权。

• 专利的无效宣告：被授予的专利不符合授予专利权的条件，或者不属于可以授予专利权的客体，任何人在任何时候都可以申请专利复审委员会对专利进行复审，宣告该专利权无效。对于甲方起诉乙方侵权时乙方已申请宣告专利无效的，对于外观设计专利和实用新型专利，人民法院应当中止诉讼。但如果是答辩期满后才申请的，那么不应该中止。而对于发明专利，法院可以选择不中止侵权诉讼。如果甲在诉讼被驳回之后提起行政诉讼使宣告专利权无效被撤销，可以另行提起诉讼再次起诉乙侵权。在专利权被宣告无效后，专利权自授权和公告之日起就不存在。专利权的无效宣告对已经执行完毕的侵权裁决和专利权转让和许可合同没有溯及力，但对尚未执行完毕的合同有溯及力，应当停止履行并予以返还。

• 强制许可：只适用于发明专利和实用新型专利，在特定情况下申请国家知识产权局做出对该专利权强制实施许可的规定，在没有专利权方允许的情况下实施该专利，但需要向专利权人支付合理的使用费。包括：
  • 防止专利权滥用的强制许可，包括不实施或实施不充分的强制许可和专利人的行为被认定为垄断行为。

    专利权人不实施或者实施生产远远不能满足市场需要的时候。且从获得专利权至今已经满三年，从提出专利权至今已经满4年。并且有合理的条件请求甲把专利权许可给申请人实施。

  • 为了公共利益的强制许可，如国家出现紧急状态或非常情况时，或者国际上有公共卫生事件时（但只能对于药品，并出口到受灾的特定国家）

  • 交叉许可：基础专利和从属专利的交叉许可，由于两个专利之间的依赖关系要求，如果新的专利有显著的技术进步，那么可以申请强制许可。被强制许可的一方也可以要求强制许可生产对方的新型专利产品。

侵权判断：

• 委托技术专家对专利的技术特征和被控侵权的产品/方法的技术特征进行分解
• 对两种技术特征进行比对，确定是否侵权，侵权包括字面侵权和等同侵权，等同侵权指以权力要求书中的记载的技术特征以基本而相同的手段实现基本相同的功能达到基本相同的效果。本领域的普通技术人员在专利申请日之后，被诉侵权行为发生日之前不需要经过创造性劳动就可以联想到的技术特征。
• 完全一样的称为假冒专利，数额较大会构成犯罪，而经过一些替换仅构成等同侵权。
• 对于外观设计专利，以一个一般水平购买者的注意力为标准，如果外观整体视觉效果上相同或实质相似，即构成侵权。
  • 对于成套的外观设计专利，只要与其中任意一件类似就构成侵权。
  • 对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或近似的，也构成侵权。（如果是象棋，甲对车马炮有专利权，乙只对马炮有相同或近似，不构成侵权，必须每一个组件都相同或近似）
  • 对于外观变化造成的相似不构成侵权，如甲享有专利的沙发床和乙制造的在展开为床的状态相似，而沙发的状态不相似，那么乙不构成侵权。

专利权的抗辩事由：

• 现有技术抗辩（公知技术抗辩）：起诉人的专利在申请专利之前就已经是现有技术，也就是没有新颖性。或者使用的技术与申请专利之前就已经公开的技术实质相同，也就是说专利没有创造性。

• 专利权用尽：甲在中国和印度同时生产某药，并分别获得专利权，乙在印度购入该药品之后未经过甲允许就在中国出售，此时该药物的专利权在印度已经用尽，不构成对甲的专利权的侵犯。（但在欧美日等国家，平行进口仅在生产国用尽，在出售国未用尽，这是为了保护专利大国的利益）。
  但要注意，只有专利人自己生产的产品此时专利权用尽了，如果是假冒产品侵权产品，此时专利权人还没有行使专利权，也不存在用尽。另外，专利权的五项权能中，只有进口，销售，许诺销售，使用这四项被用尽，制造权是不会用尽的。

• 先用权：被告人在专利持有人的申请日期之前已经开始使用该技术，或者已经做好了使用/制造的必要准备。乙可以继续在原有生产规模内继续使用该专利权的技术。注意乙必须是以合法手段获得的技术，且先用权抗辩不可转让，不可继承（除非企业被整体转让）。

• 临时过境：跨国运输的交通工具临时过境中国，为了运输工具自身的需要而使用专利的，该使用行为不构成侵权。注意必须是临时过境而不是长期在中国营运，而且该外国也承认中国的临时过境。

• 专为科学研究而使用他人的专利。注意不是为了而是专为，如乙公司为了研发更好的药物擅自合成了甲公司的药品，该行为是专为科学研究。而乙公司擅自制造了十台甲公司享有专利权的电子显微镜用于自己公司的科研活动，这属于侵权，因为制造电子显微镜之后会用来研发其他产品来用于生产经营目的，除非是为了改进该电子显微镜去制造才是”专为”。

• Bolar抗辩，仅适用于药品和医疗器械专利权。由于药品和医疗器械上市之前需要长时间的审批（在中国平均三到五年，美国平均十年），为了可以在专利权持有人的专利到期时迅速上市仿制药，其他厂商可以在专利到期之前就为了检验审批和临床试验用途进行仿制药的生产。（否则相当于变相延长了数年的专利期限）。Bolar抗辩仅适用于以行政审批为目的的制造，使用，委托制造和进口。销售行为是不能抗辩的。

管辖权

• 专利权